El gran fracaso del derecho laboral peruano

Existe una verdad que el Perú ha evitado enfrentar durante demasiado tiempo: nuestro Derecho Laboral no ha conseguido cumplir la finalidad para la cual fue concebido. La afirmación puede resultar incómoda, especialmente para quienes identifican cualquier crítica al sistema con un ataque a los derechos de los trabajadores. Nada más alejado de la realidad: precisamente porque creo en la dignidad del trabajo y en el valor irrenunciable de la persona humana, sostengo que ha llegado el momento de revisar con honestidad intelectual el camino recorrido. Las leyes existen para resolver problemas humanos, no para satisfacer teorías jurídicas, y cuando una legislación produce resultados opuestos a los que justificaron su creación, la obligación del jurista es cuestionarla con rigor y proponer alternativas.

El fracaso del Derecho Laboral peruano no consiste en haber protegido demasiado al trabajador, sino en haber construido un sistema que protege razonablemente a quienes lograron ingresar a la formalidad mientras abandona a la inmensa mayoría fuera de ella. Cuando más del setenta por ciento de la población ocupada trabaja al margen de la formalidad, el problema deja de ser económico y se convierte en un fracaso institucional. La rigidez del régimen de despido no es la única causa de esa informalidad, la presión tributaria, el costo de formalizarse y la baja productividad de buena parte del aparato productivo también pesan, pero es la causa que el propio Estado puede corregir sin esperar una transformación estructural de la economía, y por eso es la que exige respuesta inmediata. El Derecho Laboral fue concebido para proteger al trabajador. El trabajador peruano promedio nunca llegó a encontrarse con ese Derecho Laboral. Ese es el verdadero drama.

El gran conflicto laboral del Perú ya no enfrenta al empresario con el trabajador. Ese relato pudo tener sentido en otro contexto histórico; hoy resulta insuficiente. El verdadero conflicto enfrenta a la formalidad con la informalidad. De un lado, la empresa que decide invertir dentro de la ley, contratar, pagar impuestos y soportar fiscalizaciones permanentes. Del otro, una economía informal donde desaparecen las vacaciones, las gratificaciones, la compensación por tiempo de servicios, la seguridad social, la protección frente al despido, incluso la posibilidad real de exigir justicia. Paradójicamente, el gran beneficiario de un sistema laboral excesivamente rígido nunca ha sido el trabajador más vulnerable. Ha sido la informalidad.

No existe empleo digno sin inversión, ni inversión sin seguridad jurídica. Defender la empresa formal no significa defender intereses particulares, sino la institución que hace posible el empleo formal. Esto no desconoce que existen malos empresarios, que deben ser sancionados con todo el peso de la ley. Pero las leyes deben sancionar el abuso, no institucionalizar la desconfianza, porque cuando disminuye la inversión formal, disminuye el empleo formal, y quien paga el costo no es el empresario sino el trabajador que jamás consigue ingresar a una planilla.

Lo veo todos los días en el ejercicio de la profesión. La empresa formal que cumple, que mantiene planillas correctas, que paga puntualmente compensación por tiempo de servicios y gratificaciones, es precisamente la que queda más expuesta a la imprevisibilidad del sistema, porque tiene activos que embargar, reputación que proteger y, casi siempre, un abogado al otro lado dispuesto a litigar durante años en busca de la reposición. La empresa informal no enfrenta ese riesgo, simplemente porque nunca entró al sistema que se suponía debe disuadirla. Ese contraste, que se repite expediente tras expediente, es la mejor prueba de que la rigidez no está castigando al infractor. Está castigando al que cumple.

La fiscalización estatal repite exactamente el mismo sesgo. La Sunafil y la Sunat concentran su capacidad de control sobre la empresa formal, sencillamente porque es la única que aparece en sus registros, tiene RUC, tiene planilla electrónica y puede ser ubicada, notificada y sancionada. La empresa informal, al no figurar en ningún padrón, permanece prácticamente invisible para ambas entidades y sigue operando sin inspección, sin multas y sin el costo de cumplimiento que sí enfrenta su competidor formal. El resultado es una fiscalización que premia, en los hechos, a quien decidió nunca formalizarse.

Aquí aparece el segundo gran problema. Durante buena parte de nuestra historia republicana hemos confundido protección con rigidez. Una legislación protege cuando incorpora a más personas al sistema de derechos que proclama; una legislación rígida solo aumenta obligaciones, sin garantía de mejores resultados. Las buenas intenciones nunca sustituyen a los buenos resultados, y ese es el examen que nuestro Derecho Laboral no ha superado.

Comprender cómo llegamos hasta aquí exige mirar un problema anterior a cualquier sentencia judicial. El Perú lleva décadas legislando sin una visión integral del país, oscilando entre dos extremos igualmente perjudiciales: la importación casi automática de instituciones concebidas para realidades distintas, y la aprobación de normas diseñadas para la coyuntura antes que para el interés nacional. Durante mucho tiempo se asumió que bastaba observar lo que funcionaba en Europa o en otros países de la región para trasladarlo mediante una simple traducción legislativa. Ya lo advirtió, con más de siglo y medio de anticipación, Juan Bautista Alberdi, cuando en sus Bases de 1852 rechazó tanto la copia pura del federalismo norteamericano como la restauración de las formas coloniales, por considerar ambas soluciones ajenas a las condiciones reales del país que debían organizar; su convicción de que las instituciones solo perduran cuando responden a la realidad concreta de la nación que las adopta es exactamente la lección que el Perú laboral se ha negado a aprender. Invocar a Alberdi no contradice esta tesis, la confirma. Su lección no fue copiar un modelo, fue precisamente lo contrario, pensar cada institución desde la realidad del país que la recibe. Ese método es universal. Los resultados particulares, no. Las leyes no son piezas intercambiables, y una regulación concebida para una economía de baja informalidad difícilmente producirá los mismos efectos en un país donde más de siete de cada diez trabajadores permanecen fuera de ella. El problema nunca fue aprender del Derecho Comparado. Fue renunciar a pensar desde el Perú.

El Derecho Laboral no escapó a esa dinámica de improvisación. El Decreto Legislativo 728 respondió originalmente a una decisión legislativa legítima, un sistema donde el despido arbitrario generaba principalmente una consecuencia indemnizatoria. Ese equilibrio cambió cuando el Tribunal Constitucional, a partir del caso Telefónica (Expediente 1124-2001-AA/TC), interpretó que esa protección resultaba insuficiente para garantizar el contenido constitucional del derecho al trabajo, y el precedente vinculante del caso Baylón Flores (Expediente 0206-2005-PA/TC) consolidó una arquitectura distinta a la originalmente diseñada por el legislador. El Tribunal no actuó fuera de sus competencias, interpretó la Constitución. Ese giro no ocurrió en el vacío. Coincidió con años en que buena parte de la doctrina constitucional peruana, formada al calor de una agenda de derechos humanos importada casi sin filtro desde Europa y sostenida por un sector académico y de litigio hoy identificado como progresista, empujaba sistemáticamente hacia la lectura más maximalista posible de cualquier derecho social, sin preguntarse si el país podía sostenerla. El Tribunal no inventó esa lectura, la recibió de un ambiente intelectual que durante dos décadas ha tenido más interés en parecerse a Bruselas o a Madrid que en entender Lima, Ayacucho o Iquitos. La verdadera pregunta nunca debió dirigirse a él sino al legislador: ¿qué hizo el Congreso durante más de veinte años para desarrollar el mandato del artículo 27? Prácticamente nada. Y cuando el legislador renuncia a legislar, los jueces terminan ocupando ese espacio.

El artículo 27 nunca estableció que la única protección válida frente al despido arbitrario fuese la reposición. Su texto dispone que la ley otorgará "adecuada protección contra el despido arbitrario", nada más, nada menos, y entrega al legislador un amplio margen de configuración normativa. Tampoco resiste el análisis la idea de que el Derecho Internacional impediría una reforma del régimen de estabilidad. El Perú ni siquiera ha ratificado el Convenio 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo, y aun si lo ratificara, su artículo 10 permite la indemnización como reparación adecuada cuando la readmisión no resulta procedente. Lo confirma España, que ratificó el Convenio 158 hace décadas y mantiene un régimen donde el despido improcedente genera, como regla general, una consecuencia indemnizatoria. La paradoja peruana es evidente: el país que nunca ratificó el Convenio 158 terminó desarrollando uno de los sistemas más rígidos de estabilidad laboral de la región, no porque lo exigiera la Constitución ni el Derecho Internacional, sino porque la evolución jurisprudencial ocupó un espacio que el legislador decidió abandonar.

La discusión ya no consiste en decidir si corresponde proteger al trabajador, esa respuesta está dada desde hace décadas. Consiste en determinar cuál es el modelo de protección que mejor responde a la realidad peruana. El Perú necesita una reforma laboral, pero no una inspirada en consignas ideológicas ni en la falsa dicotomía entre empresa y trabajador, sino concebida desde la realidad nacional. Su éxito no se medirá por la severidad de sus sanciones, sino por la cantidad de personas que realmente logren acceder a la protección que proclama. Cuando el sistema protege intensamente a una minoría mientras deja fuera a la mayoría, el problema no es de ejecución, es de diseño.

Propongo que toda futura reforma parta de lo que llamo el Principio de Realidad Nacional: ninguna institución jurídica puede evaluarse solo por su coherencia doctrinaria, debe examinarse también por su capacidad de responder a la realidad económica, social y cultural del país. Antes de aprobar una norma laboral, el legislador debería responder al menos cinco preguntas. ¿Favorece la formalización del empleo? ¿Protege efectivamente la dignidad del trabajador? ¿Brinda seguridad jurídica suficiente para incentivar la contratación formal? ¿Reduce la litigiosidad o la incrementa innecesariamente? ¿Es aplicable en un país donde conviven la gran empresa, la microempresa, la agricultura familiar, la minería, la Amazonía y las economías regionales? Si la respuesta es negativa, la norma podrá ser doctrinariamente impecable, pero habrá fracasado como política pública. Este principio no aspira a ser una consigna política. Aspira a operar como criterio de desarrollo legislativo del artículo 27 de la Constitución, y eventualmente como canon de interpretación al que un juez pueda recurrir para evaluar si una norma satisface el estándar de adecuada protección que la propia Constitución exige, sin necesidad de suplirlo, como ha ocurrido hasta ahora, con dogmática ajena. Las instituciones jurídicas deben diseñarse para la normalidad, no para la excepción. Ya lo intuyó, desde otra disciplina pero con una convicción perfectamente trasladable, Carlos Fernández Sessarego, el jurista peruano que dedicó buena parte de su obra a sostener que la persona humana, y no la norma ni la abstracción técnica, constituye el tema central del Derecho. Fernández Sessarego no escribió sobre el despido, escribió sobre el lugar que la persona humana debe ocupar en el centro de cualquier institución jurídica. Es ese principio, no una posición suya sobre estabilidad laboral, el que aquí se extiende hasta sus consecuencias lógicas. Bajo esa misma lógica, cada empresa que permanece en la formalidad es el espacio donde ese ser humano concreto encuentra, de hecho, capacitación, ingreso y movilidad. Debilitar ese espacio mediante un régimen imprevisible no fortalece al trabajador, fortalece únicamente a la informalidad.

Esto no significa reducir la tutela frente al despido arbitrario, significa distinguir aquello que merece protección restitutoria de aquello que admite reparación indemnizatoria. Los despidos discriminatorios, antisindicales, vinculados a la maternidad o a cualquier represalia por el ejercicio de derechos fundamentales deben seguir generando la reposición, porque allí se protege el orden constitucional, no solo un interés patrimonial. Pero extender ese remedio a toda controversia sobre la suficiencia de una causa de despido desconoce la diversidad de nuestra realidad productiva. La protección eficaz no exige uniformidad, exige proporcionalidad.

También resulta indispensable recuperar la seguridad jurídica como valor, no como privilegio empresarial sino como condición del desarrollo. Nadie invierte seriamente cuando desconoce las reglas que gobernarán sus decisiones durante años. Por eso una reforma seria no puede limitarse a modificar montos indemnizatorios, debe recuperar una visión institucional del Derecho, en la que las leyes laborales dejen de concebirse como instrumentos de confrontación y se conviertan en herramientas de integración nacional.

Los países prosperan cuando sus instituciones generan confianza. La confianza atrae inversión, la inversión genera empleo, y el empleo formal crea derechos que fortalecen la cohesión social. Ese círculo virtuoso comienza con buenas instituciones, no con buenas intenciones. Quizá el mayor error del Derecho Laboral peruano no haya sido proteger demasiado ni proteger demasiado poco. Ha sido proteger mal. El Perú no necesita menos protección laboral. Necesita muchos más trabajadores protegidos. Las grandes naciones no se distinguen por copiar indefinidamente las soluciones ajenas, se distinguen por comprender su propia realidad y construir instituciones acordes con ella. Lo único que ha faltado es la decisión de empezar, porque la verdadera justicia social no consiste en repartir derechos sobre el papel, sino en hacer posible que millones de peruanos puedan ejercerlos en la realidad.