Desincentivos al servicio público en el Perú

En las dos entregas anteriores de esta serie describí dos mecanismos —el régimen de Personas Expuestas Políticamente, unido a las prohibiciones y otros riesgos ya descritos, y el edificio normativo levantado por SERVIR bajo la Ley de Idoneidad del Funcionario Público— que, sin decirlo abiertamente, terminan haciendo irracional que un profesional competente acepte servir al Estado. Esta tercera entrega se ocupa de un tercer mecanismo, menos visible pero igual de eficaz: el derecho penal.

El artículo 425, inciso 3, del Código Penal define como "funcionario o servidor público" a todo aquel que, sin importar el régimen laboral, mantenga un vínculo contractual de cualquier naturaleza con una entidad estatal y, en virtud de ese vínculo, ejerza funciones dentro de ella. La norma nació para cerrar un vacío evidente: evitar que alguien se escude en un contrato de locación de servicios para cometer delitos funcionariales sin responder por ellos. El problema no es la norma en sí, sino lo que la jurisprudencia ha construido encima: la figura del "funcionario de hecho", una extensión judicial que decide, caso por caso y con criterios que cambian según la sala y el año, quién queda atrapado dentro de esa categoría.

La propia Corte Suprema lo admite sin rodeos: la figura del funcionario de hecho responde a la necesidad de no dejar impune a quien participa de la función pública sin haber sido formalmente incorporado a ella. Es, en otras palabras, una válvula de ampliación deliberada, diseñada para que el tipo penal alcance a quien el fiscal de turno considere que debió alcanzar.

El resultado en la práctica es una jurisprudencia que se contradice a sí misma. En la Casación 525-2022, la Corte confirmó que un abogado externo que asesoró de forma continua a un comité de ProInversión durante un proceso de concesión sí calificaba como funcionario público a efectos penales, por haberse "incorporado" de facto a la función que asesoraba. Apenas un año después, en la Casación 3182-2023 —vinculada al caso Odebrecht—, la misma Sala Penal Permanente resolvió lo contrario: que celebrar un contrato de consultoría legal entre un estudio de abogados y un órgano del Estado no convierte a los abogados de ese estudio en funcionarios públicos. La Casación 2452-2023 repite casi en los mismos términos ese segundo criterio.

¿Cuál es la diferencia entre un caso y otro? Según la propia Corte, todo depende de si el asesor se "incorporó" de manera habitual y permanente a la estructura decisoria, o si su intervención fue puntual y se limitó a emitir una opinión técnica que otro —el funcionario de carrera— decidió usar. Es un criterio razonable en abstracto. En la práctica es inaplicable ex ante: ningún consultor, por más cuidadoso que sea con la redacción de su contrato, puede saber con certeza en qué lado de esa línea terminará ubicado un fiscal, y menos aún un juez, dos o tres años después de prestado el servicio.

Ahí está el verdadero costo. No es que la ley criminalice la consultoría externa —formalmente no lo hace—, sino que la deja bajo un régimen de incertidumbre tan amplio que cualquier profesional de prestigio, cualquier abogado, ingeniero, economista o asesor de seguridad con una reputación que cuidar, tiene todos los incentivos para no acercarse nunca a una entidad pública. El consultor externo acepta la exposición penal de un funcionario sin ninguna de las garantías procesales, salariales, sindicales o de carrera que blindan el accionar del funcionario de carrera.

El efecto sistémico es previsible y, para quienes se benefician del statu quo, conveniente. La renovación de cuadros técnicos en el Estado peruano depende en buena medida de que profesionales que ya construyeron una carrera fuera de la administración pública —en la empresa privada, la academia, organismos internacionales o el ejercicio libre— estén dispuestos a poner ese capital reputacional al servicio de una gestión, un ministerio o una comisión, aunque sea de forma temporal o puntual. Cuando la ley penal trata esa colaboración externa como un campo minado de calificación imprevisible, el cálculo racional para ese profesional es simple: no vale la pena. Quien sí acepta el riesgo, casi por descarte, es quien ya está dentro del sistema, conoce sus códigos informales y sabe navegar la discrecionalidad fiscal porque forma parte del mismo entramado que la ejerce. El resultado no es un Estado protegido de malos consultores; es un Estado que expulsa a los buenos y conserva, entrega tras entrega, a los mismos operadores de siempre.

La solución no pasa por debilitar la persecución de la corrupción, sino por precisarla. El Congreso podría, sin tocar la esencia del artículo 425.3, incorporar criterios objetivos y verificables ex ante —existencia o no de facultad decisoria, participación o no en la firma del acto administrativo final— que permitan a un consultor externo saber, al momento de firmar su contrato, si su intervención lo expone o no a responsabilidad de función. Hoy esa certeza no existe, y mientras no exista, cada convocatoria a "los mejores cuadros del país" seguirá siendo, para quien de verdad tiene algo que perder, una invitación a declinar.

La duración del vínculo no debe ser interpretada como constitutiva de la condición de funcionario público. Si el aporte del consultor externo es positivo, el político o funcionario no debe ser privado de la posibilidad de volver a recurrir a él asustándolo por el riesgo de caer en el saco del delito de función.

Todo esto se agrava en periodos como el actual, en los que es evidente el sesgo político de buena parte de los fiscales y jueces, que los lleva a medir los hechos con doble rasero.

Esto no es un problema exclusivo del ámbito legal. Un ingeniero que asesora un proceso de licitación de infraestructura, un economista que participa en el diseño de una política sectorial, un especialista en seguridad que orienta a una comisión de defensa: todos quedan expuestos al mismo riesgo difuso, sin que exista una línea legislativa clara —y no solo jurisprudencial, sujeta a vaivenes de sala— que distinga entre ejercer función pública y emitir una opinión técnica de la que un funcionario se sirve para decidir.

Como en las dos entregas anteriores de esta serie, el diagnóstico se repite: no hace falta una conspiración para que un sistema conserve el control en las mismas manos. Basta con que la ley —esta vez la penal— vuelva más caro renovar que quedarse igual.